要善於運用法治思維和法律手段治國理政

姜明安（北京大學法學院教授、博士生導師、北京大學憲法與行政法研究中心主任、教育部人文社會科學重點研究基地——北京大學憲法學與行政法學重點研究基地主任）

國務院2010年發佈《關於加強法治政府建設的意見》，要求行政機關工作人員特別是領導幹部要「切實提高運用法治思維和法律手段解決經濟社會發展中突出矛盾和問題的能力」。所謂「法治思維」，是指執政者在法治理念的基礎上，運用法律規範、法律原則、法律精神和法律邏輯對所遇到或所要處理的問題進行分析、綜合、判斷、推理和形成結論、決定的思想認識活動與過程。執政者基於法治思維，在整個決策、執行和解紛的過程中應遵守五項要求：目的合法、權限合法、內容合法、手段合法、程序合法。

所謂「法律手段」是指執政者通過制定、執行法律、法規、規章，運用法律創制的制度、機制、設施、程序處理各種經濟、社會問題、解決各種社會矛盾、爭議，促進經濟、社會發展的措施、方式、方法。廣泛而言，法律手段包括立法（廣義的立法包括制定法律、法規、規章，甚至包括制定規範性文件和軟法）、執法（包括執行、實施法律、法規、規章）、司法（包括民事、刑事、行政訴訟和司法執行），也包括對法律所創制的制度（如政府資訊公開制度、行政許可制度、行政處罰和行政強制制度、行政復議和仲裁制度）、機制（如市場機制、監管機制、監督機制、解紛機制）、設施（如行政裁判所、人民調解中心、法庭）、程序（如行政程序、ADR程序）的運用、適用。「法律手段」有時是相對「經濟手段」和「行政手段」而言，有時是相對「人治手段」而言。

法治、法治思維和法律手段的關係表現在：首先，法治決定法治思維和法律手段。法治思維和法律手段是建立在對法治內涵和要素有明確認識和理解的基礎之上，一個對法治內涵和要素不甚了了的執政者，不可能有什麼法治思維，不可能主動、自覺和善於運用法律手段；其次，法治思維支配法律手段。執政者具有法治思維，必然會主動、自覺運用法律手段治國理政，反之，當他遇到需要處理的問題時，通常首先會想到人治手段，在必須和只能運用法律手段時，他也可能把法律手段用偏、用歪；第三，法治思維需要通過法律手段表現。法治思維雖然是一種思想認識活動和過程，但它必然要外化為法治行為，即通過法律手段治國理政。如果一個執政者只會用法律規範、原則、精神分析和思考問題，而不能和不會用法律手段解決問題，尚不能認為這個執政者具有法治思維。法治思維與法律手段的關係是：有法治思維的人必然樂用（但不一定善用）法律手段，而運用法律手段的人卻不一定有法治思維（其運用法律手段可能出於無奈，或可能僅以法為手段治民）；第四，法治思維和法律手段與一個國家、地區的法治實踐具有互動作用。執政者主動、自覺和善於運用法治思維和法律手段治國理政自然會促進相應國家、地區的法治實踐，反過來，一個國家、地區的法治實踐又會給予相應國家、地區執政者更主動、自覺運用法治思維和法律手段的動力、促力。一個國家、地區一旦形成了這種良性互動，即可認為其已步入了法治運作和科學發展的正軌，進入了法治社會的常態。

作為一個國家工作人員，特別是領導幹部，在行使國家公權力時，無論是決策，還是執行，或者是解紛（解決社會矛盾、爭議），基於法治思維，都應遵守相應的要求，並在整個決策、執行和解紛的過程中隨時和不斷審視其行為是否遵守和符合這些要求，如在行為過程中發現違反，應及時主動糾偏。

法治思維的要求主要有五：目的合法、許可權合法、內容合法、手段合法、程序合法。

所謂「目的合法」，是指公權力行使者作出某一決策，實施某一行為（包括執行行為和解紛行為），應符合法律、法規明示或暗含的目的。例如，2008年，國土資源部曾發佈一個關於「城鄉建設用地增減掛鈎」的規範性文件，其立規的目的很明確，就是要防止耕地減少，保護耕地「紅線」。但是許多地方實施這一文件時，卻將之作為其大搞開發建設和加強「土地財政」的手段，借此大量拆遷農民的房屋，逼農民「上樓」，以農民的宅基地去換取建設用地的審批，從而引發大量的社會矛盾。又如，《行政許可法》規定，行政機關實施行政許可，除可以當場作出行政許可決定的外，應當自受理申請之日起20日內作出許可決定，20日內不能作出決定的，經機關負責人批准，可以延長10日。依法應經下級機關審查後報上級機關決定的，下級機關應自受理之日起20日內審查完畢。《行政許可法》為什麼要做這一規定嗎，該法明確其立法目的是規範行政許可行為，保護相對人合法權益。但是，一些地方政府發佈的規範性文件有的卻完全違反了這一立法目的，如某省政府發佈的關於採礦權證申辦的規範性文件中，將《礦產資源法》規定由省級政府地質礦產主管部門審批和頒發採礦許可證的行政許可行為增添由縣、市兩級政府審批的前置程序，而且沒有規定審批的條件和時限，使縣、市兩級政府有無限自由裁量權去協調申請人之間的矛盾，以保證「維穩」（因為多個申請人申請一個採礦許可證往往容易發生矛盾和衝突）。當然，該省政府的規範性文件不僅違反了《行政許可法》的立法目的，而且違反了《行政許可法》的明確規定：許可申請要經下級機關審查的程序只能由「法」而不能由文件規定；即使由「法」規定，也不能突破20日審查期限的限制。如果全國各地這樣的文件盛行，《行政許可法》就實際被廢止了。

所謂「權限合法」，是指公權力行使者作出某一決策，實施某一行為，應符合法律、法規為之確定的權限。例如，中央電視臺「焦點訪談」欄目曾報導山東莒南法院一法官隨便到外地抓人，被抓者問他哪個法律賦予了他抓人的權限，他竟然說，法官的權限是無限的：「上管天，下管地，中間管空氣」。又如，《土地管理法》規定，建設用地征地審批權只有國務院和省級人民政府享有。這就意味著省級以下各級人民政府都不具有征地審批權，如果其不經國務院或省級人民政府審批，即決定或批准建設用地，即為越權。但近年來全國各地這種違法越權批地用地的情況很多。例如，去年7月12日，國土資源部《通報》公佈，去年上半年全國即發現違法批地用地行為3萬件，涉及土地面積27.8萬畝(耕地9.4萬畝)，其中雲南德鋼將應由國務院投資主管部門核准的整體項目拆分為9個子項目，分別向楚雄州有關部門申請行政審批。2010年3月至9月，州發改委、州經濟委員會、州國土資源局等分別出具了有關項目的審批意見。2010年5月，州政府下發檔，明確州國土資源局和祿豐縣政府負責項目建設用地的征轉用工作，在5月底前提供給德鋼。當月，祿豐縣國土資源局未經農用地轉用和徵收審批，違法徵收耕地1461.17畝，其他農用地127.204畝，集體建設用地279.87畝，合計1868.28畝。《通報》指出，2010年12月，楚雄州政府違法批准為德鋼9個子項目涉及的591畝土地辦理了臨時用地手續，構成了違法批地事實。

所謂「內容合法」，是指公權力行使者作出某一決策，實施某一行為，應符合法律、法規的具體規範以及法律的原則、精神。公權力行為要做到內容合法，行為者不僅要熟悉法律的具體規範，而且要瞭解和把握法律的原則、精神。用「內容合法」的要求衡量我們的許多公權力行為，其中大多存在這樣那樣的問題，以全國各地近年提出和發佈的各種標語口號來說，違反法律規範、原則、精神的就為數不少。如今年3月31日，溫州樂清枊市鎮為了防止清明節人們上墳發生火災，竟然在大街上打出這樣的橫幅標語：「上墳引發火災，墳墓一律拆除」。近年來在網路和媒體上流傳的各地的標語口號有許多完全背離法治思維，如「誰影響嘉禾一陣子，我就影響他一輩子」；「不強拆，不上訪，爭當良民好榮光」；「不娶文盲妻，不嫁文盲漢」，等等。顯然，這些標語口號不僅背離法律原則、精神，有的還直接違反法律的明確規定。

所謂「手段合法」，是指公權力行使者作出某一決策，實施某一行為，其運用的方式、採取的措施應符合法律、法規的具體規範以及法律的原則、精神。法治思維要求，公權力行為，不僅要目的合法，而且手段也要合法。一些公權力行使者往往對手段合法的要求不以為然，認為只要目的合法、目的正當，至於採取什麼手段達到目的可以不予計較。例如，近年來，一些地方政府推行暴力拆遷、野蠻拆遷，大多是打著為了「公共利益」目的的旗號進行的。他們對其行為導致被拆遷人自焚、傷殘，死亡不僅不感到悲傷、內疚，反而覺得有理、有功。江西宜黃強拆事件，導致被拆遷人自焚，一死兩傷，宜黃的一位官員竟然還撰文提出，「從某種程度上說，沒有強拆就沒有我國的城市化，沒有城市化就沒有一個『嶄新的中國』，是不是因此可以說沒有強拆就沒有『新中國』？ 」這種說法和認識顯然沒有法治思維的影子，而是人治思維的體現。確切地說，是人治思維的一個亞種—「政績思維」的體現。

所謂「程序合法」，是指公權力行使者作出某一決策，實施某一行為，其過程、步驟、方式、時限等應符合法律、法規的規定（即法定程序）和正當程序的要求。法定程序的基本原則是公權力行為應公開、公正、公平，正當程序的基本要求是公權力執掌者對相對人做出不利行為應說明理由、聽取申辯，不得自己做自己的法官等。對於法治思維的程序合法要求，許多執政者往往不予重視。例如，根據國務院《全面推進依法行政實施綱要》關於加強行政決策科學化、民主化和規範化的要求，各級政府推出對環境、資源和公民權益可能產生重大影響的決策，應通過座談會、論證會、聽證會等各種形式廣泛聽取社會公眾和專家的意見，以避免決策失誤給國家利益、社會公共利益和公民權益造成重大損失。但是，長期以來，許多地方推出的重大決策往往僅由黨委或政府的常務會議拍板，甚至由「一把手」一個人拍板，既不聽取人民群眾的意見，也不聽取專家學者的意見。如果有人質疑，他們會拍胸脯擔保沒問題，最後決策失誤，造成重大損失，他們拍屁股走人了事（所謂「三拍式」決策：拍腦袋、拍胸脯、拍屁股）。日前，《人民日報》報導，黑龍江林旬縣「惠民工程」、「天字型大小項目」----大慶溫泉果菜基地被人指為「毀民工程」、「敗家工程」，因為該工程建設的結果是：38棟實驗大棚撂荒損壞、大部分大棚未投入生產、上百萬元的別墅成了種子商店。對此，村民不服，走上了上訪之路。有專家指出，此地的土壤條件要種植蔬菜本來就有一定難度。像這樣的工程決策，決策者可能是好心，但當初如果經過廣泛徵求民意和科學論證的程序，何至如此。另據《新京報》報導，雲南大理以6000萬建公園，最後閒置成練車場。該公園叫「龍山公園」，為大理經濟開發區於1999 - 2004年建設，占地約60畝，建築面積1.2萬平方米，總投資5700多萬元。開發區管委會說，公園建成後，「由於來公園的人不多導致了公園以及目前公園設施的閒置，但這個公園是為了滿足今後城市發展的需要」。2004年建成的公園到現在仍然閒置（變成練車場），滿足今後需要，不知「今後」是哪一年，是20年以後，還是50年以後？這個決策是否經過廣泛徵求民意和科學論證的程序呢？恐怕沒有。是什麼原因導致了這些「三拍」決策呢？一個重要原因就是我們的執政者缺乏民主科學的程序理念，缺乏法治思維。

法治思維決定法律手段，法律手段的運用是法治思維的表現。但是，公權力執掌者運用法律手段處理政務、公務，不一定自然符合法治思維的要求。根據法治思維的要求，公權力執掌者運用法律手段處理政務、公務必須遵循一定的規則。這些規則主要包括：優先適用規則、協調適用規則、比例原則、程序制約規則。

所謂「優先適用規則」，是指相應事項的處理既有法律手段可以適用，又有其他手段可以適用，應優先適用法律手段。例如，解決各種社會矛盾和爭議，既可以運用訴訟、復議、仲裁等法律手段解決，也可以運用調解、協調、信訪、領導批示、辦公會議研究和發佈「會議紀要」等非法律手段或法律性較低的手段解決。根據「優先適用規則」，公權力執掌者解決社會矛盾和爭議，應首選訴訟、復議、仲裁等法律手段。只有在不具備適用法律手段條件（如相應爭議不屬法院受案範圍，當事人起訴已過時效等）或者法律手段已經用盡，但爭議尚未解決的情況下，公權力執掌者才應該選擇法律手段以外的手段。但是目前我們一些地方的執政者在處理解決社會矛盾、爭議時，往往不是首先選擇法律手段，而是首先選擇信訪、領導批示、辦公會議研究和發佈「會議紀要」等非法律手段或法律性較低的手段。因為運用這些方式處理問題，往往不是完全遵循法律標準，而是遵循「息事寧人」的標準。依此標準，你可能把當事人的爭議解決了，他們不再「鬧事」了，但是，其他非依此標準對待的更多的人可能不服了，新的更多的矛盾、爭議又產生了。此外，非法律手段用得過多，過頻繁，人們會慢慢喪失對法律的信仰，以後執政者想回過來再用法律手段，法律手段到那時則可能就不「靈」了。

當然，法律手段的優先適用規則只是一項原則性的規則，而非絕對性規則。在某些特定情形下，為了最有效地實現實質正義，也可能需要先適用一定的非法律手段或者同時適用一定的法律手段和非法律手段。
所謂「協調適用規則」，是指相應事項的處理有多種手段（包括多種法律手段）可以適用時，在必要時可以綜合適用，並協調這些手段之間的相互關係，以求取得最佳的處理效果。例如，城市政府及其城管部門處理攤販占道經營，影響交通、安全、秩序、市容、衛生的問題時，其可運用的手段就有多種，如制定法規、規章、規範性文件規範攤販和城管的行為、對違法攤販採取行政處罰、行政強制措施、建立集貿市場，安排和引導攤販集中經營、租門面經營、開辦早市、晚市，讓攤販限時限地點經營，等等。對於這類事項，執政者即可以，而且應該採取綜合手段治理，不能只想到處罰、強制，儘管處罰、強制是可選擇的重要和必要的法律手段之一。

所謂「比例原則」，是指執政者處理相應事項和相關問題，選擇適用的法律手段或其他手段的強度要與所處理的問題和事項的性質相適應，成比例，不能「高射炮打蚊子」。在處理相應事項和相關問題有多種手段（包括多種法律手段）可以選擇時，一般應選擇對行政相對人權益損害最小的手段。例如，對具有某種違法行為的企業，法律規定了多種制裁手段：罰款、停業整頓、吊銷證照、關閉。顯然，前兩種手段對行政相對人權益損害較小，後兩種手段對行政相對人權益損害很大，相當於判該企業「死刑」。如果相應企業違法行為不是極為嚴重、惡劣，對社會公共利益具有嚴重威脅，執法機關就不應選擇後兩種制裁手段（吊照、關閉），而應選擇前兩種手段（罰款、停業整頓）。

所謂「程序制約規則」，是指執政者處理相應事項和相關問題，無論選擇何種手段，即使是法律手段，都應嚴格遵守法定程序或正當程序，受程序制約。執政者不能認為自己選擇的是法律手段，遵不遵守程序就無關重要。例如，政府制定規章和規範性文件無疑是法律手段，制定規章有法定程序規範，制定機關必須遵守《立法法》和《規章制定程序條例》所規定的程序。制定規範性文件目前尚無全國統一的法定程序規範，制定機關則應遵守正當程序，如通過座談會、論證會、聽證會聽取社會公眾和專家學者的意見、事前進行必要性、合法性、可行性審查、論證等。又如，行政處罰、行政許可、行政強制、行政收費、行政確認、行政裁決等均是法律手段，前三者有法定程序規範，行政執法機關必須遵守《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》規定的程序。而後三者目前尚無全國統一的法定程序規範，行政執法機關應當遵守相關正當程序：公開、公正、公平和說明理由、聽取申辯等。