規範勞務派遣用工有關法律問題分析 

余明勤

（人力資源與社會保障部法制司副司長） 

2012年12月全國人大常委會作出修改《勞動合同法》的決定，主要針對勞務派遣用工行爲進行嚴格規範。根據法律授權，國家人力資源社會保障部制定發佈了《勞務派遣行政許可實施辦法》和《勞務派遣暫行規定》，進一步依法對勞務派遣用工作出了具體規定。這裏，筆者就《勞務派遣暫行規定》中有關問題談一點看法。

一、關於目前規範勞務派遣的適用範圍

《勞動合同法》第二條對該法適用範圍作出明確規定：「中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關係，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關係的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行。」但是，從規範勞務派遣用工的實際情形看，考慮到我國現實國情，《勞務派遣暫行規定》僅對「企業使用被派遣勞動者」納入了規定，而暫未將國家機關、事業單位、社會團體納入適用範圍。其理由：一是國家行政機關、事業單位的用人機制和收入分配制度不同於企業，具有一定的特殊性。依據《公務員法》，行政機關和參照《公務員法》管理的事業單位根據工作需要，經批准，可以對其專業性較強的職位和輔助性職位實行聘任制用人。聘任的人員應當在規定的編制限額和工資經費限額內進行；應當簽訂書面的聘任合同，按照國家規定實行協議工資制。這就是說，行政機關、事業單位依法可以聘用一些輔助性職位的人員，且按照規定的編制限額和工資經費限額進行管理，不適用《勞動合同法》的調整。二是對於行政機關、事業單位、社會團體和與之建立勞動合同關係的勞動者（即非公務員），應當依照《勞動合同法》執行。但在現實中，對於沒有簽訂勞動合同招用的人員，目前暫時難以確定其身份，因爲對一些從事公益活動的人員特別是事業單位人員進行分類管理改革還未完成，受單位人員編制和財政經費支出所限，不宜將其納入《勞務派遣暫行規定》進行規範，只能隨著事業單位的改革進程逐步加以規範。此外，對於其他「勞務派遣形式」用工的人員，例如外國企業常駐代表機構和外國金融機構駐華代表機構等使用被派遣勞動者，船員用人單位以勞務派遣形式使用國際遠洋海員，用人單位將本單位勞動者派往境外工作或者派往家庭、自然人處提供勞動，以及依照建築法及其相關規定，建築施工單位使用的勞務分包企業員工等，因另有法律法規規定，其用工形式不適用《勞務派遣暫行規定》。

二、關於被派遣勞動者享有同工同酬的權利

勞動合同法修改決定明確規定：「被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利」。這裏，理解同工同酬權利的基本理念應當是企業用工的非歧視性。貫徹落實同工同酬原則體現在勞動者的勞動報酬、社會保險和福利待遇等方面。關於勞動報酬，依據新修改的《勞動合同法》規定，「用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法」。關於社會保險，依據《社會保險法》規定，用人單位和個人要按照國家規定的繳費基數和繳費比例繳納社會保險費，被派遣勞動者與用工單位同類崗位的勞動者既然已經實行了相同的勞動報酬分配辦法，其個人繳費部分就應當按同樣的勞動報酬基數和規定的比例繳費，享受相對應的社會保險待遇。關於其他福利待遇，一是屬於法定福利的事項，對任何勞動者都應當一視同仁；二是屬於單位集體福利的事項，特別是《勞動合同法》明確規定的用工單位對被派遣勞動者要「提供與工作崗位相關的福利待遇」，爲此，用工單位對被派遣勞動者不得有歧視。但是，由於各類單位福利待遇內容的複雜性，在實際操作中，用工單位對被派遣勞動者的福利待遇可能會有差別對待，可能會有欠公平合理的做法，這只能由被派遣勞動者通過「用腳投票」來逐步解決。

三、關於對「三性」崗位中輔助性崗位的認定

勞動合同法修改決定規定用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位（即「三性」崗位）上使用被派遣勞動者，且對「三性」崗位給出了定義：「臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指爲主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位」。但從中可見，修改決定對「輔助性」崗位的定義仍然是不清晰的。爲了使之具有可操作性，《勞務派遣暫行規定》作出了一個補充性規定：「用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定，並在用工單位內公示。」這一規定應當視爲是引用《勞動合同法》第四條（對制定企業規章制度的規定）來對輔助性崗位確定程序作出的規定。但按此規定在實施中可能碰到的問題是：當用工單位按此程序確定輔助性崗位後，如果遭到相關當事人質疑（即用工單位通過民主程序確定的輔助性崗位按照公理而論卻是主營業務崗位），應如何處理？勞動行政部門對用工單位輔助性崗位確定的審查是對其確定程序的合法性審查？還是對其實體內容的合法性審查？從目前的規定看，勞動行政部門只能是對程序合法性進行審查。

四、關於勞動合同履行中客觀情況發生變化時對被派遣勞動者的保護

1．按照《勞務派遣暫行規定》，勞務派遣單位的許可到期未續、許可證被撤銷，但勞動合同履行期限未滿的，應當履行至期限屆滿。對此的理解是：勞務派遣單位的派遣許可雖被撤銷，但勞務派遣單位作爲用人單位（現實中表現爲各類人力資源服務企業）仍在經營其他業務，作爲法人單位仍然存在。對此，應當允許該單位可以繼續履行爲被派遣勞動者支付工資和繳納社會保險費等義務，直至被派遣勞動者的勞動合同期限屆滿。作此規定是承認勞務派遣單位過去依法取得的派遣許可所實施的行爲的有效性、可延續性，不能因其行政許可被撤銷，牽連被派遣勞動者的實體權益受損。但是，如果被派遣勞動者與勞務派遣單位協商一致，也可以解除勞動合同。

2．被派遣勞動者在用工單位出現《勞動合同法》第四十條第三項、第四十一條規定的情形時（即履行勞動合同的客觀情況發生了變化，致使勞動合同無法履行），用工單位可否將被派遣勞動者退回？這在《勞動合同法》中未作規定。但考慮此種情形下，允許用工單位可以退回被派遣勞動者符合情理，《勞務派遣暫行規定》作出了「可以將被派遣勞動者退回」的規定。當然也可以不退回，由用工單位與勞務派遣單位協商確定。如果被派遣勞動者與勞務派遣單位協商一致，也可以解除勞動合同。

3．被派遣勞動者在用工單位出現《勞動合同法》第四十二條規定的情形之一：①從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；②在本單位患職業病或者因工負傷並被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；③患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；④女職工在孕期、產期、哺乳期的；⑤在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；按照《勞動合同法》的規定，用人單位不得依照《勞動合同法》第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同。但是，對於用工單位而言，有此類情形時能否將被派遣勞動者退回勞務派遣單位？《勞務派遣暫行規定》對此作出了「不得退工」的規定，這是出於保護此類被派遣勞動者的權益不受侵害。當然，經相關當事人協商一致，只要能給予被派遣勞動者認可的合理經濟補償，用工單位也可將被派遣勞動者退回。

4．按照《勞務派遣暫行規定》，用工單位有《勞動合同法》第四十條第三項、第四十一條規定的情形，或用工單位破產、關閉、不再存在的，或勞務派遣協議期滿終止的，可以退回被派遣勞動者，但退回後有兩種情形需要妥善處理。其一，退回被派遣勞動者後，因勞動合同期限未滿，勞務派遣單位維持或提高條件重新派遣時，被派遣勞動者不同意，允許勞務派遣單位可以解除勞動合同。因爲此情形不是終止勞動合同時勞動者不同意續訂，而是勞務派遣單位作爲用人單位提出解除勞動合同的動議，對此解除勞動合同應當給予經濟補償。其二，退回被派遣勞動者後，因勞動合同期限未滿，勞務派遣單位降低條件重新派遣時，被派遣勞動者不同意的，規定勞務派遣單位不得解除合同。按照法律規定，被派遣勞動者如果重新派遣不出去，在無工作期間，勞務派遣單位要按照當地最低工資標準支付其報酬。此時，被派遣勞動者可能將其領取最低工資與「降低」條件重新派遣所獲勞動報酬相比較，當其不能接受領取最低工資時，則可能要選擇解除勞動合同，自己重新另找工作。所以，經雙方協商，可以解除勞動合同。但此種情形雖然是被派遣勞動者主動提出解除勞動合同，因事由卻是《勞動合同法》中規定的情形（即履行勞動合同的客觀情況發生變化致使勞動合同無法履行），按此情形解除勞動合同的，勞務派遣單位應當依法給予經濟補償。所以，退回被派遣勞動者後，妥善處理問題的關鍵是：用工單位和勞務派遣單位要協商解決好被派遣勞動者的經濟補償及相關費用支付。

5．勞務派遣單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營的，被派遣勞動者的勞動合同終止。此時，按照《勞務派遣暫行規定》，要求用工單位應當與勞務派遣單位協商妥善安置被派遣勞動者。對此，有效的做法是：在上述情形發生時，用工單位與勞務派遣單位要積極協商，選擇將被派遣勞動者轉爲直接招用，或解除勞動合同給予經濟補償，或轉讓給其他勞務派遣單位經營等，以便有效的保護被派遣勞動者的權益。

五、關於被派遣勞動者在跨地區派遣中如何參加社會保險

1．按照《勞務派遣暫行規定》，「勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，應當在用工單位所在地爲被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規定繳納社會保險費，被派遣勞動者按照國家規定享受社會保險待遇。」這是基於按照「同工同保」（同一工作地，實行同一參保標準）的原則，規定跨地區派遣用工的參保地及其繳費標準。但是，按照《社會保險法》的規定，被派遣勞動者可以要求依法在勞務派遣單位（法定用人單位）所在地參保繳費。《社會保險法》第五十七條、第五十八條明確規定了用人單位應當「自成立之日」和「自用工之日」起三十日內，要「向當地社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記」，而且規定「用人單位應當自行申報、按時足額繳納社會保險費」，「職工應當繳納的社會保險費由用人單位代扣代繳」。所以，對跨地區派遣勞動者的勞務派遣單位在用工單位所在地爲被派遣勞動者參保的行爲，還應當由立法機關進一步作出立法解釋。

2．按照《勞務派遣暫行規定》，「勞務派遣單位在用工單位所在地設立分支機搆的，由分支機搆爲被派遣勞動者辦理參保手續，繳納社會保險費。勞務派遣單位未在用工單位所在地設立分支機搆的，由用工單位代勞務派遣單位爲被派遣勞動者辦理參保手續，繳納社會保險費。」 在具體實施中，可能碰到的問題是：勞務派遣單位未在用工單位所在地設立分支機搆的，由用工單位代勞務派遣單位辦理參保手續，即以勞務派遣單位的名義在異地申報參保，此時，①相關當事人有可能以《社會保險法》第五十七條和第五十八條爲依據，提出質疑；②對勞務派遣單位依法在其註冊地爲被派遣勞動者參保的行爲，將如何處理？③規定允許一個勞務派遣單位在多地派遣、跨地區辦理參保繳費，在以勞務派遣單位的工資總額爲基數核定繳費時，將會增加大量的參保經辦成本等。對此難題尚需進一步作出立法規範。

六、關於用工單位違規後的整改

《勞動合同法》明確規定了勞務派遣用工只能在「三性」崗位上實行，並且規定了要控制勞務派遣用工比例。《勞務派遣暫行規定》進一步具體規定了用工單位使用勞務派遣用工的數量不得超過其用工總量的10%。如果違反規定，將「由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款」。在法律實施過程中，對用工單位在非「三性」崗位和超比例使用被派遣勞動者的情形，勞動行政部門應依法妥善處理。其一，當用工單位在非「三性」崗位使用被派遣勞動者時，勞動行政部門責令其限期改正，用工單位的應對措施主要有：一是將被派遣勞動者轉爲直接招用的員工；二是將非「三性」崗位重新確定爲「三性」崗位；三是通過與勞務派遣單位協商，將被派遣勞動者退回；四是通過業務外包，將被派遣勞動者的工作崗位外包出去等。但用工單位無論採取何種方式，勞動行政部門都應給予一個合理的限期。其二，當用工單位存在超比例使用被派遣勞動者時，勞動行政部門責令其限期改正，用工單位仍可採用前述三種方式：一是將部分被派遣勞動者轉爲直接招用的員工；二是通過與勞務派遣單位協商，將超出比例部分的被派遣勞動者退回；三是通過業務外包，將被派遣勞動者的工作崗位外包出去。同樣，用工單位無論採取何種方式，勞動行政部門作出責令改正時，在被派遣勞動者實體權益沒有受到損害的情況下，應當給予一個合理的限期。同時，如果用工單位使用被派遣勞動者一時超過了比例，例如100名被派遣勞動者中超比例20人，那麼如何確定其中的哪20人要轉出？需要用工單位自行處理。但是，對超比例用工的認定時點，是以行政部門執法檢查（或有人舉報）發現的時點來確定？還是以一段時間（如以年、季、月）的用工平均數來計算等？這些問題也待通過實踐進一步規範。